玺浩原创|帮助信息网络犯罪活动罪中的归责界限——以马某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪为例

自2015年11月起施行的刑法修正案（九）新增帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）以来，帮信罪案件数量持续增长，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名。帮信罪距离普通人的距离并不遥远，常见的犯罪行为模式是将自己的银行卡、对公账户、第三方支付账户、收款码等支付结算工具出租、出售给他人，用于接收、转移犯罪资金（如诈骗、赌博资金）。

作为目前最常见的犯罪，帮信罪的量刑标准与涉案金额密切相关，在绝大多数情况下，涉案金额往往决定了犯罪嫌疑人的最终量刑，因此从辩护的角度，涉案金额的确认，即归责界限的划分，是辩护的重中之重。

若犯罪嫌疑人的行为模式较为简单，则涉案金额较为容易确认，归责界限也较为清晰。例如在将自己的银行卡出借给他人的犯罪模式下，只需要获取涉案银行卡的银行流水，核实清楚涉案银行卡中赃款流水金额即可。但是在复杂帮信罪案件中，特别是当犯罪嫌疑人的行为处于庞大的犯罪链条之中，同时涉及上游犯罪和下游犯罪，此时如何确定帮信罪的涉案金额，如何划清归责的界限，是司法实务中往往具有争议的情况。

本文以笔者曾办理的一起马某涉嫌帮信罪案件为例，以真实案例的辩护过程，详细说明复杂帮信罪案件的归责界限问题、涉案金额确定问题。

马某的朋友A某主动联系到马某，称其手上有资金需要兑换成虚拟货币，并邀请马某与其一同进行虚拟币兑换并从中牟利。随后在二人合作的过程中，马某将其银行卡、支付宝账户提供给了A某，用于接收资金。马某与A某的虚拟币兑换过程是，当马某和A某名下的账户接收到资金时，马某和A某就将接收到的资金通过虚拟币交易平台兑换成虚拟币，并将兑换的虚拟币转入A某提供的上线“大哥”的虚拟币钱包中。经公安机关侦查，马某和A某的银行卡、支付宝共计收到人民币217.3975万元。

马某和A某的犯罪行为，实际上是庞大的诈骗团伙洗钱过程中的一环，因此要想查清马某的犯罪事实，必须了解诈骗团伙洗钱的整个犯罪事实和过程。

根据公安机关的侦查结果，诈骗团伙洗钱的过程为：第一步，诈骗团伙将诈骗资金交给技术团队，由技术团队非法抓取各类加油站APP支付协议，生成虚假加油订单。第二步，赵某等地推人员联系各地加油站，与加油站合作，将虚假加油订单向加油站出售换取资金，经侦查涉案虚假加油订单折合人民币1904.910785万元。第三步，赵某将从各地加油站获取的资金转给马某和A某。第四步，马某和A某将资金兑换成虚拟币，并将兑换的虚拟币转入上线“大哥”的钱包中。

由此可以发现，马某和A某的犯罪行为是诈骗团伙洗钱的末尾步骤，在这种情况下，马某很容易被认定与前一环节的犯罪行为人构成共同犯罪，进而使涉案金额远超其账户实际收到的金额，导致刑期过高与实际犯罪事实不符。

在本案证据中，赵某在口供中称是A某联系的其并让其联系加油站出售虚假加油订单将诈骗资金回流，并称A某和马某是其上线，上线生成虚假订单并进行支付，马某清楚资金来源。检察院据此认为是马某和A某联系的赵某，马某和A某与赵某构成共同犯罪，因此马某和A某的涉案金额为1904.910785万元人民币，建议对马某量刑有期徒刑10个月。

（一）公诉机关指控的事实存在错误，马某没有联系过赵某

辩护人仔细列明了本案中有关谁联系的赵某的所有证据，发现自始自终赵某都只称是A某联系的其，并没有马某联系过赵某的任何证据。公诉机关在没有证据可以证明是马某联系的赵某的情况下，仅依据马某和A某在一起进行了虚拟币兑换，就在起诉书中径直认定“被告人马某联系赵某让其联系‘地推人员’和各地加油站将涉案资金进行回流”，完全属于推测性、猜测性的指控，与犯罪事实不符。

（二）赵某的供述系猜测性供述，不具有真实性

赵某系诈骗团伙洗钱中的一个小环节，在这种洗钱活动中上下游链条非常庞大，赵某实际上并不能完全了解到上游犯罪的全貌。赵某之所以得出马某作为上线生成虚假订单并进行支付、马某清楚资金来源这一结论，完全是因为赵某是被A某联系进行的加油站洗钱，而马某又被A某拉入进行虚拟币兑换，为了方便进行虚拟币兑换马某和A某、赵某在一个飞机群内。赵某和马某两人是因为A某才联系起来的，因此赵某在知道A某知晓加油站虚假订单的情况下，很容易因为马某和A某在一起进行虚拟币兑换就推测性地默认马某和A某一样也知道资金来源于虚假加油订单。目前已有生效判决查明是何某、刘某某等人生成的虚假加油订单，并非是马某，这恰巧可以说明赵某实际上对上游犯罪情况不知情，因此赵某称马某生成虚假订单、马某清楚资金来源的证言完全属于推测性证言不具有真实性。

（三）马某与赵某不属于共同犯罪，马某不应该对赵某1904.910785万元人民币的犯罪金额负责，公诉机关不严格依据共犯理论划分刑事责任，而是仅凭上下线关系去认定刑事责任，属于法律适用有误

公诉机关对马某的指控逻辑是：赵某在供述中称马某和A某是其上线，马某又确实在客观事上与A某一起进行了虚拟币兑换，因此马某作为赵某的上线应当对赵某的涉案金额负责。简单来说就是认为马某与A某构成共同犯罪，A某又和赵某构成共同犯罪，所以马某和赵某也构成共同犯罪。

但是在刑事领域，“上线”和“下线”仅是用于描述犯罪网络中的层级关系，方便办案人员予以描述案件事实，刑法中从来没有“上线应当对下线的行为负责”的归责理论，如果一个行为人没有做某件事情，但是却需要对某件事情负责，那在刑法中只有一种可能，就是该行为人与做这件事的人构成共同犯罪。而本案中没有马某与赵某沟通联系的证据，没有证据可以证明马某和赵某构成共同犯罪，因此公诉机关不严格依据共犯理论划分刑事责任，而是仅凭上下线关系去认定刑事责任，属于法律适用有误。

同时，不能因为马某与A某构成共同犯罪，A某又和赵某构成共同犯罪，所以直接认定马某和赵某也构成共同犯罪，因为这两个共同犯罪的内容完全不同。马某与A某是在兑换虚拟币这一行为上构成共同犯罪，而A某与赵某是在向加油站提供虚假订单、利用加油站洗钱并回流资金这一行为上构成共同犯罪，两个共同犯罪虽然互相之间有犯罪过程上的联系，但是本质上并非同一个共同犯罪，因为马某和赵某之间缺少共同的犯罪故意，这是认定共同犯罪不可缺少的条件。

要构成共同犯罪，必须要求各共同犯罪人有共同的犯罪故意。但是本案中没有证据可以证明是马某联系的赵某让赵某去联系加油站，甚至连赵某自己都没有说过是马某联系的他。赵某提及到马某的部分是称马某和A某一起进行了虚拟币兑换、认为马某是其上线，但是这些供述也无法去证明马某和赵某有共同进行虚拟订单洗钱的犯罪故意，因为马某都完全不认识赵某，马某和赵某之间除了有过资金往来没有任何交流，共同犯罪的故意不能说在没有沟通的情况下靠意念去形成，因此马某和赵某因没有共同犯罪的故意不构成共同犯罪。

A某联系的赵某与赵某共同进行虚假加油站订单洗钱、资金回流，那只能说明A某和赵某构成共同犯罪，而马某仅是被A某拉来进行虚拟币兑换，A某从来没有向马某透露过资金来源，什么时候给马某转账、哪些账户给马某转账也均不是马某能够决定的，马某在本案中只是被动接受A某安排的兑换虚拟币任务，因此不能因为马某和A某一块进行了虚拟币兑换，更不能因为马某与赵某在一个飞机群里，就径直认为马某也与赵某构成共同犯罪。

鉴于马某和赵某不构成共同犯罪，马某和A某就兑换虚拟币这一行为上构成共同犯罪，因此马某仅对其与A某账户收到的217.3975万元负责，本案涉案金额应为217.3975万元。

法院最终采纳了辩护人的意见，认为现有证据无法证明马某和赵某构成共同犯罪，马某的涉案金额为217.3975万元，判处马某拘役二个月。

从上述实战案例中我们不难看出，在存在上下线关系的复杂帮信罪案件中，处于犯罪链条上游的犯罪嫌疑人极易被认定与下游的犯罪嫌疑人构成共同犯罪，从而导致涉案金额与实际犯罪事实不符，量刑过重，无法达到罪责刑相适应。在这种情况下，辩护人必须仔细审查全部案卷证据，分析现有证据是否足以认定上游犯罪嫌疑人与下游犯罪嫌疑人构成共同犯罪，一旦现有证据无法予以证明，则必须依照存疑有利于被告人的原则，认定不构成共同犯罪，以上游犯罪嫌疑人实际经手的金额作为涉案金额。

在实务中作为辩护人判断上游犯罪嫌疑人与下游犯罪嫌疑人是否构成共同犯罪需要重点做以下审查：

1.审查上下游犯罪嫌疑人是否具有共同犯罪的故意。在帮信罪犯罪中，上下游犯罪嫌疑人之间往往存在互相转账的情况，但是互相转账的行为是帮信罪犯罪常见的犯罪行为，不能仅以上下游犯罪嫌疑人互相进行过转账就认定二人构成共同犯罪，必须审查是否存在二人就共同实施犯罪进行过沟通交流的相关证据。例如可以审查上下游犯罪嫌疑人之间是否有聊天记录，若有聊天记录则进一步审查二人是否就共同实施犯罪进行过沟通。如果上下游犯罪嫌疑人犯罪时使用的是境外聊天app，在没有聊天记录仅有下游犯罪嫌疑人单方面指认的情况下，则需要审查下游犯罪嫌疑人的指认是否属于猜测性证言，必要时可以申请下游犯罪嫌疑人作为证人出庭，通过当庭对其细致地询问，推倒其猜测性证言。

2.点明公诉机关法律适用存在的问题。以上述马某涉嫌帮信罪为例，在缺少可以证明马某与赵某构成共同犯罪的证据的情况下，公诉机关以“上线应当对下线的行为负责”代替共同犯罪归责理论是最大的法律适用错误问题。作为辩护人不仅需要论述清楚自己的辩护观点，还需论述清楚公诉机关指控观点中存在的问题，这样进行控辩双方观点的对比可以让法官更好地理解辩护观点。